离婚协议中的“赠与子女财产”条款能否任意撤销？ | 前沿

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本文选编于陆青：《离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究》，载《法学研究》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：陆青，浙江大学光华法学院副教授，浙江大学民商法研究所执行所长，浙江大学法律与科学研究中心副主任。

全文共3698字，阅读时间约20分钟

当婚姻破裂时，婚姻共同体下形成的复杂财产关系应如何清算？离婚协议中的“赠与子女财产”条款能否任意撤销？浙江大学光华法学院陆青副教授在《离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究》一文中，通过分析最高人民法院颁布的婚姻家庭纠纷典型案例“于某某案”，认为离婚协议中的“赠与子女财产”条款，在性质上属于夫妻关系解除下的财产清算协议，进而可以排除《合同法》第186条的适用。

一

问题的提出

（一）典型案例

2015年12月4日，最高人民法院公布的婚姻家庭纠纷典型案例，其中“于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”涉及离婚协议中的财产“赠与条款”（任意撤销）问题，内容如下：于某某与高某某婚后生有一子高某，双方离婚时对于共同共有的一栋房屋未予以分割，而是通过协议约定该房屋所有权在高某某付清贷款后归双方之子高某所有。后于某某起诉主张撤销之前赠与行为。该案法院一审二审对原告于某某的诉讼请求均未予支持。

“于某某案”双方争议的焦点是，在离婚协议中约定将夫妻共同共有的房产赠与未成年子女，离婚后一方在赠与房产变更登记之前是否有权予以撤销。法院否定原告于某某主张单方撤销赠与行为的诉求，其论证理由主要为三点：第一，强调离婚协议的整体性。第二，强调当事人为离婚而订立赠与条款，事后单方毁约“有违诚信，也不利于保护未成年子女权益”。第三，认为对于夫妻共同财产的赠与，“根据《合同法》第186条第1款之规定单方撤销赠与时亦应取得双方合意，否则无权单方撤销赠与”。

（二）评析

上述第一点理由，认为离婚协议中诸多条款“互为前提、互为结果，构成了一个整体”，那么所谓“整体性不得破坏”该如何理解？

对于第二点理由，从朴素的法感情来看，当事人作出承诺又事后撤销，属于“出尔反尔，有违诚信”，但合同法之所以规定赠与合同的任意撤销权，目的就在于就无偿的财产转让行为，允许赠与人在权利终局转移之前进行审慎权衡和判断。假设离婚协议中的赠与行为可以适用《合同法》第186条第1款的规定，那么所谓“事后反悔”也就具有法律上的正当性，足以对抗诚信和未成年人保护上的责难。

对于第三点理由，尽管共有物的处分必须经全体共有人同意，但事后一方若依法行使任意撤销权，理论上反而会因其单方的撤销行为影响到之前双方所达成的共同处分合意。为何要反过来认为，因处分行为必须共同作出，所以否定此处分的行为也必须共同作出？

之所以产生上述问题，在于“于某某案”的核心问题在于——离婚协议中的“赠与子女财产”条款是否可以适用《合同法》第186条的任意撤销权规定，即解决离婚协议中此类“赠与条款”的定性问题。

二

定性为“赠与”的法律适用困境

包括“于某某案”在内，针对离婚协议中的“赠与子女财产”条款，主流理论和实践均肯定其具有“赠与”性质，在此前提下，又产生法律适用上的诸多争议。 

（一）能否适用合同法

《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”应将“适用其他法律的规定”理解为身份关系的协议适用其他法律的规定，但在其他法律没有规定的情况下，依然可以适用或比照、参照适用合同法的规定。一则合同法第2条并未排除该法适用于有关身份关系协议的可能；二则条文本身并未直接说明在不存在其他法律规定的情况下能否适用合同法；三则我国合同法的诸多规范，并未仅局限于对财产关系的调整，而是将合同作为体现意思自治的典范，直射其更为上位的法律行为的规范。因此，以离婚协议中的“赠与条款”“有关身份关系”，不能直接得出排除合同法及其赠与合同规定的结论。

（二）能否适用婚姻法

“于某某案”中的“赠与”约定，属于《婚姻法》第39条第1款规定的“夫妻共同财产处理协议”。令人遗憾的是，对此类协议如何规范，婚姻法没有作进一步的规定。

1.能否适用“婚姻法解释二”第8条、第9条

首先，“婚姻法解释二”第8条规定夫妻财产分割协议“对男女双方具有法律拘束力”，但当事人主张撤销赠与，并不意在否定协议本身具有法律上的拘束力，而是在承认合同有效的情况下主张任意撤销权。其次，第8、9条针对的“财产分割协议”在外延上小于《婚姻登记条例》中的“财产债务处理等事项”达成的协议。因此，若承认当事人所签订的“赠与条款”的确属于赠与性质，则对其直接适用财产分割协议的审判逻辑值得商榷。

2.能否适用“婚姻法解释三”第6条

严格来说，离婚协议（包括其中的赠与约定）签订之时，依然属于“婚姻关系存续期间”，由此来看似乎可以适用“婚姻法解释三”第6条的规定。但是，婚前或婚姻关系存续期间的财产赠与，性质上属于“家庭关系”的调整范畴，而离婚协议中的财产“赠与”，涉及“离婚”阶段的法律关系。不能按照字面意思，将离婚协议中的“赠与子女财产”条款纳入到“婚姻法解释三”第6条的涵射范围。

（三）能否适用合同法第186条第2款

对于离婚协议中的“赠与子女财产”条款，一般不涉及社会公益，但能否以属于道德义务性质的赠与或类推经过公证的赠与而排除当事人的任意撤销权呢？

1.是否属于道德义务性质的赠与

所谓“道德上的义务”指涉并非应当承担真正的法律上义务，而是从伦理秩序或者人情风俗的角度观察，对于社会道义发生正向促进作用的义务。从社会伦理上探讨是否存在“道德上义务”的空间，却无法在规范层面为本文所讨论的离婚协议下的“赠与子女财产”条款提供一般意义上的结论。“道德上义务”无法清晰解释此类条款在达成离婚协议的夫妻之间究竟形成何种法律关系。

2.能否类比经过公证的赠与

《合同法》第186条规定，经过公证的赠与合同不得任意撤销。该条款并未采取通常容易使用的“……等”之类的开放表述，仅封闭式地提出特定的三种类型，因此不宜对该条中的类型进行扩张或类推适用。

三

“赠与子女财产”条款的定性及重构

（一）“赠与子女财产”条款的定性

1.围绕“赠与”的可能解释进路

《合同法》第186条并未明确排除附义务的赠与场合的任意撤销权。一种可能的解释路径是理解为《合同法》第190条所规定的附义务赠与，但这种理解明显不符合“于某某案”的案件类型，该“赠与条款”并未明显对作为受赠人的子女设有负担。另一种解释路径是将离婚协议中的赠与条款解释为一种所谓的“目的赠与”，意在强调在其“目的达成”（即婚姻关系已被解除）的情况下，不能随意撤销，但这与传统民法所说的“目的赠与”在适用的方向上恰好相反。此外，一旦把前述条款解释为“为离婚目的而为赠与”，事实上混淆了“离婚的原因”和“离婚的后果”两个不同层次的概念。

2.为第三人利益合同的解释进路

此种观点认为，如离婚协议的双方约定一方特定财产归属子女，实际上是一方向对方允诺，将向子女给付指定财产；如约定双方共同财产归属子女，实际上是双方分别向对方允诺，将向子女给付夫妻共同财产。

在满足子女利益保护的前提下，肯定离婚协议中的“赠与子女财产”约定具有为第三人利益合同的法律构造，更清楚地揭示了离婚协议包括其中的所谓“赠与”约定的当事人仍然是夫妻双方，而非子女。此种规范构造能更好地揭示离婚协议中“赠与子女财产”条款的两重维度（夫妻之间、父母与子女之间）。

不过，现行理论关于为第三人利益合同的解释方案，尚未清楚说明父母与子女的对价关系上的具体构成，存在一定缺陷。

3.离婚财产清算协议的解释进路

离婚协议中不仅包括夫妻解除婚姻关系的合意，同时涉及子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等诸多内容。实践中，当事人可以在离婚协议中约定履行抚养义务的具体方式，甚至通过“一次性给与（房屋或其他财产）”来履行相应的抚养义务。此类“赠与子女财产”条款虽名为“赠与”，实则缺乏真正的赠与意思，更应理解为父母（或其一方）从保障子女未来生活需要的角度处罚，对抚养义务所作出的具体履行方式的安排。对于此类安排，应理解为属于离婚（财产）清算关系的范畴。

综上，尽管实践中人们容易将夫妻共同财产分割之外的离婚财产处理表述为“赠与”，但在法律关系的认定上，应考察离婚协议中清算关系的整体安排进行综合认定，“于某某案”的“赠与”条款并非赠与，而属于离婚财产清算协议。

（二）“赠与子女财产”条款的具体适用规则

离婚协议中“赠与子女财产”条款的具体法律适用规则，需结合夫妻关系、子女关系和外部债权人三个维度作进一步分析。

第一，在夫妻关系维度，离婚协议中的“赠与子女财产”条款属于离婚财产清算协议范畴。“赠与子女财产”条款与离婚财产分割协议在规范适用上具有某种相似性，原则上不能因离婚协议中个别财产约定的违约而解除。特定情况下，如欺诈、胁迫等事由可部分或整体撤销。

第二，在父母与子女关系上，子女并非离婚协议的当事人，而属于为第三人利益合同框架下的第三人。子女无需表示同意，可以直接主张相关权利。原则上，子女一旦表示接受，应限制父母事后反悔。

第三，在与外部债权人的关系上，债权人能否以保全债权的名义对离婚协议中的“赠与子女财产”条款行使撤销权，应区分不同情形加以考虑。

离婚协议因涉及身份、财产关系而具有复杂性，如何平衡好复杂现实中的各方利益亦是一个难题。离婚协议中的“赠与子女财产”条款与其他子女、财产处理条款具有整体性，虽名为“赠与”，实则缺乏赠与的意思，应排除《合同法》第186条的任意撤销权规定。相较而言，该种解释进路更为清晰。

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责任编辑：王羽嘉

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